Aviso Prévio 90 dias

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Categoria: Jurídico

Criado em Terça, 26 Fevereiro 2013 21:18

Última atualização em Sexta, 28 Junho 2013 20:17

Publicado em Terça, 26 Fevereiro 2013 21:18

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Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço

Orientações do MTE para Rescisões Contratuais acerca do aviso prévio proporcional [Arquivo pdf]

O Diário Oficial da União, edição do dia 13 de outubro de 2011, publicou a Lei N. 12.506, que regulamenta o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, que passa a ser de, no mínimo, 30 (trinta) dias, e, no máximo, de 90 (noventa); assim discriminados, até um de trabalho, na empresa, 30 (trinta) dias, e mais 3 (três) dias por ano.
Apesar de a referida Lei não o dizer, ela altera o Art. 487, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que versa sobre a mesma matéria.

Trata-se de direito social fundamental, inserto no Art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal, que o assegura com a duração mínima de 30 (trinta) dias, deixando a proporcionalidade, para além deles, a cargo de lei ordinária.
O Projeto de Lei que deu origem à citada Lei tramitou no Congresso Nacional por longos vinte e dois anos, que somente o aprovou porque o Supremo Tribunal estava prestes a, em face da inércia legislativa, regulamentar a matéria, por meio de mandado de injunção.

O aviso prévio proporcional, nos moldes aprovados pelo Congresso Nacional, nem de longe importa a valorização e do o primado do trabalho, como preconizam o Art. 1º, inciso IV, o 170, caput, e o 193, caput, todos da Constituição Federal.
Não resta dúvida de que a nova lei representa avanço em relação ao que se tem atualmente, que é o aviso de 30 (trinta) dias. Porém, demonstra todo o desapreço dos poderes legislativo e executivo pelo trabalho e pelos trabalhadores. O acréscimo de míseros 3 (três) dias de salário e consectários, por ano de trabalho, caracteriza-se como um arremedo de direito.

Os dados da Relação Anual de Informações Sociais (Rais) e do Cadastro Geral de Emprego e Desemprego (Caged) dão a dimensão do alcance pífio da nova lei. Mais da metade dos trabalhadores com empregos formais neles permanece por período inferior a vinte e quatro meses, sendo que mais de um terço, menos de doze meses. Com isso, essas parcelas terão direito a aviso prévio proporcional entre trinta e trinta e três dias de duração.
Para que o trabalhador faça jus a meio salário (15 dias), mais 1/12 avos de 13º e de férias, como benefício da nova lei do aviso prévio, é preciso que conte com cinco anos completos no emprego, o que será alcançado por, no máximo, 10% (dez por cento) dos assalariados.

As convenções e os acordos coletivos que regulamentam o aviso prévio proporcional, coletivamente, são mais vantajosos do que a nova lei. Estes instrumentos coletivos, normalmente, asseguram aviso de até 45 (quarenta e cinco) dias.

Não obstante preverem aviso máximo correspondente à metade daquele regulamentado em lei, tornam-se mais benéfica pelos seguintes motivos: a proporcionalidade é de 5 (cinco) dias por ano e não de 3 (três) e esta é assegurada tanto para o ano cheio quanto para a fração superior a 6 (seis) meses.

Nos termos legais, o trabalhador com vinte e três meses e vinte e nove dias faz jus a aviso de 30 (trinta) dias; enquanto, pelas convenções e acordos coletivos em destaque, de 35 (trinta e cinco), pois que considera a fração superior a seis meses, o que não é legalmente previsto.

Claro que, aqui, não se pretende fazer mágica e dizer que 45 (quarenta e cinco) são superiores aos números subseqüentes, muito menos, o de 90 (noventa). O que se pretende demonstrar que esses números, com as regras estabelecidas para a demissão são mera ficção, e que, se alcançados, beneficiarão a poucos. Não se deve esquecer que a parcela de trabalhadores que ultrapassa ao tempo de cinco anos no emprego é composta, em sua esmagadora maioria, por servidores públicos, que não se beneficiam de aviso prévio proporcional.

Como já se disse, pela lei, apenas o trabalhador com sessenta meses de trabalho, completos, na empresa, fará jus a aviso de 45 (quarenta e cinco) dias (3 dias X 5 nos). Já pelas convenções coletivas, que dele tratam, são necessários quarenta e dois meses e um dia ( 5 dias x 3 anos, 6 meses e um dia.

Caracteriza-se como impertinente e desprovido de sentido o possível argumento de que, em alguns países, o aviso prévio proporcional é menor do que o aprovado pela nova lei brasileira. Isto porque, o único país, dentre os chamados desenvolvidos ou em desenvolvimento, que permite a denúncia vazia do contrato de trabalho é o Brasil. Nenhum outro a admite, pois que conta pelo menos com a pequena proteção da Convenção 158, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), o que é, peremptoriamente, negado pelo Brasil. Primeiro, pelo então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, e, depois, pelo Congresso Nacional.

No Brasil, infelizmente, a Justiça do Trabalho admite que o contrato de trabalho seja rescindido, sem qualquer empecilho, de acordo com a vontade e o interesse do patrão, desde que na sua rescisão não se vislumbre qualquer ato de discriminação e/ou de retaliação. Ante essa liberdade de demissão, por ato do empregador, a nova lei do aviso prévio terá efeito prático de pequeno alcance social, em decorrência da incontrolável e desenfreada rotatividade da mão de obra.

É chegada a hora de os trabalhadores e as suas entidades sindicais representativas cerrarem fileiras em prol do fim da dispensa imotivada e/ou sem justa causa. Antes de mais nada, questionando, judicialmente, todas as demissões dessa natureza.
Isto porque o Art. 7º, inciso I, estabelece que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Ora, os direitos sociais fundamentais são autoaplicáveis. Assim, a proteção contra a despedida de arbitrária ou sem justa causa já está, plenamente, assegurada, desde o dia 5 de outubro de 1988, data em que foi promulgada a Constituição Federal. O que pende de regulamentação, por lei complementar, são a indenização compensatória, para além daquela estabelecida pelo Art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que é de 40% do FGTS, bem como os outros direitos, que porventura venham a ser assegurados.

As entidades sindicais, de todos os graus, precisam agir, em defesa dessa bandeira. Os sindicatos, por meio de ações judiciais, visando à anulação de toda e qualquer demissão sem justa causa. As confederações, por meio de mandado injunção, perante o STF, para que ele supra a inércia legislativa, estabelecendo regras claras para que ocorram demissões, ainda que sejam transitórias. Isto é, ao menos, até que o Congresso Nacional saia de sua proposital letargia e o faça.

Reveste-se, também de imperiosa importância, que as entidades lutem para que o Decreto Federal, que vier a regulamentar, o aviso prévio proporcional, assegure a proporcionalidade a partir do sexto mês de trabalho, em cada intervalo. De modo a garantir que o trabalhador com um ano, seis meses e um dia de trabalho faça jus aos três dias de acréscimo, e assim sucessivamente, até o limite de dezenove anos, seis meses e um dia.
Por derradeiro, cabe registrar que, com base no Art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, que reconhece as convenções e acordos coletivos de trabalho, e nos princípios da norma mais favorável e da condição mais benéfica, estes instrumentos coletivos, sempre que forem mais vantajosos que a Lei em destaque, sobre ela prevalecerão. Não procede qualquer entendimento em sentido contrário.

José Geraldo de Santana Oliveira
Assessor Jurídico da Contee, da Fitrae-BC, da Fitrae-MT/MS, do Sinpro-GO, do Sintrae-MS e do Sintrae-MT